El banco no elimina al copropietario de la hipoteca conjunta: qué puede hacer tras la extinción de condominio

La situación es frecuente: se disuelve el condominio sobre la vivienda familiar, uno de los dos copropietarios se queda con el inmueble y piden al banco que retire al otro de la hipoteca. El banco no elimina al copropietario de la hipoteca conjunta y, desde el punto de vista legal, tiene todo el derecho a negarse. Entender por qué ocurre esto y qué alternativas existen es el primer paso antes de firmar ante notario.

Por qué el banco puede negarse a liberar al cotitular

El Código Civil lo establece con claridad en su artículo 1205: "La novación, que consiste en sustituirse un nuevo deudor en lugar del primitivo, puede hacerse sin el conocimiento de éste, pero no sin el consentimiento del acreedor." Esta norma es la raíz del problema: el pacto que usted y su ex firmen entre sí —incluso en escritura pública— no obliga al banco a aceptar un cambio de deudor.

El Banco de España recuerda en su Portal del Cliente Bancario que "las entidades no están obligadas a cambiar la titularidad de un préstamo ya que esta modificación forma parte de su política comercial y de riesgos". Desde la perspectiva notarial, el notario Francisco Rosales lo sintetiza del mismo modo: "El pacto de liberación de un codeudor es válido entre los codeudores, pero que no surte efectos frente al banco sin su consentimiento", y añade que "el banco no está obligado a consentir la liberación".

La novación modificativa: cómo pedirla y qué exige el banco

Si la entidad accede a negociar, el instrumento jurídico es la novación modificativa. El artículo 1203 del Código Civil enumera las formas en que las obligaciones pueden modificarse, entre ellas "sustituyendo la persona del deudor". El Banco de España explica que "la novación consiste en cambiar alguna de las condiciones del préstamo hipotecario en un momento posterior a su contratación" y que "esta modificación se deberá formalizar mediante escritura pública".

La Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre subrogación y modificación de préstamos hipotecarios, contempla en su artículo 4.2 que las escrituras públicas de modificación podrán referirse a "la prestación o modificación de las garantías personales", lo que ampara expresamente la modificación de la lista de deudores. La entidad evaluará que el cotitular que permanece tiene solvencia suficiente para asumir la deuda en solitario; si sus ingresos o perfil de riesgo no superan ese umbral, la novación quedará bloqueada.

Si su banco dice no: la subrogación a otra entidad

La Ley 2/1994 abre una vía de escape cuando la entidad titular no quiere negociar. Su artículo 2 establece que "el deudor podrá subrogar a otra entidad financiera de las mencionadas en el artículo anterior sin el consentimiento de la entidad acreedora, cuando para pagar la deuda haya tomado prestado el dinero de aquélla por escritura pública, haciendo constar su propósito en ella, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.211 del Código Civil". Un banco distinto que sí esté dispuesto a mantener como único deudor a quien se queda con el inmueble puede absorber la hipoteca; el banco original no puede vetarlo, aunque tiene derecho a igualar la oferta. También aquí el nuevo acreedor examinará la solvencia del único deudor.

El riesgo de no formalizar el cambio ante el banco

Si la escritura de extinción de condominio no va acompañada de una modificación del préstamo aceptada por el banco, ambos ex cotitulares siguen siendo deudores solidarios frente a la entidad. El artículo 1206 del Código Civil advierte que "la insolvencia del nuevo deudor, que hubiese sido aceptado por el acreedor, no hará revivir la acción de éste contra el deudor primitivo, salvo que dicha insolvencia hubiese sido anterior y pública o conocida del deudor al delegar su deuda". La norma opera en beneficio del deudor primitivo solo cuando el acreedor ha aceptado al nuevo: si el banco no ha aceptado el cambio, quien cedió su cuota del inmueble mantiene plena responsabilidad frente a la entidad.

Tributación: ¿quién paga el AJD cuando se libera al codeudor?

La sujeción al impuesto de Actos Jurídicos Documentados (AJD) cuando se libera formalmente a un codeudor hipotecario es una cuestión resuelta por el Tribunal Supremo. La STS 521/2020 (ECLI:ES:TS:2020:1103) fijó que, "aunque la garantía hipotecaria sobre la finca no se altere, si se produce una modificación subjetiva de los responsables, que tiene acceso al registro, y que aunque pueda tener su causa en la extinción del condominio, liberándose respectivamente de la responsabilidad del préstamo hipotecario los afectados por la extinción, concretando su responsabilidad exclusivamente en las fincas de las que tras la extinción resultan adjudicatarios, son beneficiados por dicha liberación". El Supremo concluyó que esa liberación "está sujeta" a AJD.

El escenario cambia si el banco no comparece a la firma y la hipoteca no se modifica registralmente. Según el análisis de la Consulta DGT V0027-23 reproducido por el despacho Larrauri & Martí, cuando "no se produce una redistribución de la responsabilidad hipotecaria entre los dos codeudores fruto de una disolución de condominio, permaneciendo la hipoteca inalterada", la cuestión es "si existe tributación en la modalidad de actos jurídicos documentados por liberación de deudor en este caso en que el acreedor no comparece a la firma" y la conclusión es que "la escritura no estará sujeta a la modalidad de actos jurídicos documentados por dicho concepto". El resultado fiscal dependerá, por tanto, de si el banco comparece y acepta la modificación o no, por lo que se recomienda consultar a un asesor fiscal antes de formalizar la operación.

La propia Ley 2/1994 prevé en su artículo 9 una exención de AJD para ciertas novaciones modificativas: "Estarán exentas en la modalidad gradual de «Actos Jurídicos Documentados» las escrituras públicas de novación modificativa de préstamos hipotecarios pactados de común acuerdo entre acreedor y deudor, siempre que el acreedor sea una de las entidades a que se refiere el artículo 1 de esta ley y la modificación se refiera a las condiciones del tipo de interés inicialmente pactado o vigente, a la alteración del plazo del préstamo, o a ambas." Esa exención no cubre, en principio, la liberación de un codeudor, que es una modificación subjetiva y no solo de las condiciones financieras.

Lo que puede hacer ahora

La negativa del banco tiene plena cobertura legal. Sus opciones prácticas son: (1) negociar una novación modificativa con su entidad, (2) subrogar la hipoteca a otro banco que sí acepte al único deudor, o (3) aceptar que ambos ex titulares sigan respondiendo solidariamente hasta que la hipoteca se cancele. Ninguna de estas vías es automática ni gratuita: todas implican gastos notariales, registrales y, dependiendo de la operación, fiscales.

Para una visión completa de cómo gestionar la vivienda y la hipoteca en el contexto del divorcio, consulte nuestra guía sobre divorcio y vivienda en proindiviso.

Fuentes citadas