Documento privado de cancelación de hipoteca antes de la extinción de condominio con su ex pareja: validez y límites

Cuando una pareja se separa y quiere liquidar el piso en común, surge una pregunta concreta: ¿podemos firmar un documento privado en el que conste quién se queda con la deuda hipotecaria antes de formalizar la extinción de condominio con el notario? La respuesta es que ese documento privado tiene validez jurídica entre las partes. El problema es que no desvincula al cedente frente al banco hasta que la entidad lo autorice expresamente.

Este artículo explica qué puede —y qué no puede— hacer un documento privado de cancelación y asunción de hipoteca antes de la extinción de condominio con su ex, qué pasos hay que dar con la entidad financiera y cómo afecta el escenario al impuesto de actos jurídicos documentados (AJD).

Validez del documento privado entre copropietarios divorciados

El Código Civil ampara con claridad los pactos que los copropietarios quieran establecer entre sí. El artículo 1255 dispone que "Los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público." Un acuerdo escrito en el que uno de los ex asume la obligación de pagar la hipoteca restante y de mantener indemne al otro es, por tanto, un negocio jurídico perfectamente lícito.

La forma no es un requisito de validez. El artículo 1278 establece que "Los contratos serán obligatorios, cualquiera que sea la forma en que se hayan celebrado, siempre que en ellos concurran las condiciones esenciales para su validez." Un papel firmado entre las partes, aunque no esté elevado a escritura pública, obliga a quien lo suscribe.

Sin embargo, el artículo 1257 fija el alcance de ese efecto: "Los contratos sólo producen efecto entre las partes que los otorgan y sus herederos; salvo, en cuanto a éstos, el caso en que los derechos y obligaciones que proceden del contrato no sean transmisibles, o por su naturaleza, o por pacto, o por disposición de la ley." El banco queda fuera del acuerdo privado y no resulta vinculado por él.

El límite que fija el banco: la novación subjetiva requiere su consentimiento

El pacto entre los copropietarios regula la relación interna, pero la hipoteca es un contrato en el que la entidad financiera es parte esencial. Para que el cedente quede liberado de la deuda frente al banco es necesaria una novación subjetiva, y esta no puede imponerse sin la aquiescencia del acreedor. El artículo 1205 del Código Civil es claro: "La novación, que consiste en sustituirse un nuevo deudor en lugar del primitivo, puede hacerse sin el conocimiento de éste, pero no sin el consentimiento del acreedor."

El notario Francisco Rosales expresa la consecuencia práctica con precisión: "El pacto de liberación de un codeudor es válido entre los codeudores, pero que no surte efectos frente al banco sin su consentimiento." Y precisa: "El banco no está obligado a consentir la liberación."

El Portal del Cliente Bancario del Banco de España confirma este criterio: "Las entidades no están obligadas a cambiar la titularidad de un préstamo ya que esta modificación forma parte de su política comercial y de riesgos."

Conclusión práctica: el documento privado obliga internamente al asumidor a pagar la hipoteca y a responder frente al otro si el banco reclama a ambos, pero no libera formalmente al cedente de la deuda mientras el banco no intervenga.

Cómo formalizar la novación con el banco

Para que la novación sea plena y el cedente quede liberado ante la entidad, hay que obtener el consentimiento bancario y plasmarlo en escritura pública. El Banco de España así lo indica: "La novación consiste en cambiar alguna de las condiciones del préstamo hipotecario en un momento posterior a su contratación." Y añade que "Esta modificación se deberá formalizar mediante escritura pública."

Si el banco acepta la novación, el artículo 1279 del Código Civil permite exigir al otro copropietario que acuda al notario: "Si la ley exigiere el otorgamiento de escritura u otra forma especial para hacer efectivas las obligaciones propias de un contrato, los contratantes podrán compelerse recíprocamente a llenar aquella forma desde que hubiese intervenido el consentimiento y demás requisitos necesarios para su validez." Quien firmó el documento privado y después se niega a elevarlo puede ser compelido judicialmente a cumplir.

Fiscalidad cuando el banco no comparece a la extinción de condominio

Un aspecto relevante es el tratamiento fiscal en el AJD cuando la extinción de condominio se firma sin que el banco libere expresamente al codeudor. En ese escenario, según la doctrina de la Consulta DGT V0027-23 (de 11 de enero de 2023), recogida por Larrauri & Martí Abogados, "no se produce una redistribución de la responsabilidad hipotecaria entre los dos codeudores fruto de una disolución de condominio", permaneciendo la hipoteca inalterada. Por ello, "la escritura no estará sujeta a la modalidad de actos jurídicos documentados por dicho concepto."

En otras palabras: si el banco no acude a la firma y no libera al codeudor, no nace el hecho imponible de AJD por liberación de deudor.

Fiscalidad cuando el banco sí libera al codeudor en la misma escritura

La situación cambia cuando el banco comparece y libera expresamente al codeudor saliente. El Tribunal Supremo fijó doctrina en la STS 521/2020 (ECLI:ES:TS:2020:1103), declarando que esa liberación sí queda sujeta a AJD. El fundamento es que "aunque la garantía hipotecaria sobre la finca no se altere, si se produce una modificación subjetiva de los responsables, que tiene acceso al registro, y que aunque pueda tener su causa en la extinción del condominio, liberándose respectivamente de la responsabilidad del préstamo hipotecario los afectados por la extinción, concretando su responsabilidad exclusivamente en las fincas de las que tras la extinción resultan adjudicatarios, son beneficiados por dicha liberación."

Criterio práctico: obtener la liberación del banco en la misma escritura de extinción de condominio beneficia al cedente, pero genera AJD sobre el importe liberado.

Pasos recomendados para cerrar la operación

  1. Documento privado previo. Redactar un acuerdo escrito entre los copropietarios (art. 1255, 1278 CC) en el que conste quién asume la hipoteca, en qué plazos y con qué consecuencias si el banco reclama al cedente. Este pacto es vinculante entre las partes aunque no esté notariado.
  2. Solicitud formal al banco. Presentar la petición de novación subjetiva. El banco valorará la solvencia del asumidor y puede rechazarla sin que eso invalide la extinción de condominio; la entidad actúa según su política de riesgos (art. 1205 CC; Banco de España).
  3. Escritura de extinción de condominio. Acudir al notario con o sin el banco. Si el banco comparece y libera al codeudor, la operación tributa por AJD (STS 521/2020). Si no comparece, la hipoteca permanece inalterada y la escritura no tributa por ese concepto (DGT V0027-23).
  4. Elevación a escritura del documento privado. Si el banco acepta la novación en un momento posterior, el artículo 1279 CC permite compeler a la otra parte a acudir al notario para elevar el acuerdo privado a escritura pública.

Para una visión completa del proceso de extinción de condominio en el divorcio, incluyendo uso de la vivienda y convenio regulador, consulte la guía sobre divorcio y extinción de condominio en proindiviso.

Fuentes citadas