Extinción de condominio en el divorcio: ¿notaría o juzgado?

Cuando una pareja se divorcia de mutuo acuerdo y tiene una vivienda en proindiviso, debe elegir cómo instrumenta la extinción de condominio en el divorcio: mediante el convenio regulador aprobado por el juzgado o mediante una escritura pública ante notario. La elección no es indiferente; una y otra vía tienen consecuencias distintas en cuanto a requisitos, inscripción registral y, sobre todo, fiscalidad. Para el marco general sobre la liquidación de la vivienda conyugal en el divorcio, consulte la guía sobre divorcio y vivienda en proindiviso.

Notaría o juzgado: las dos vías del divorcio de mutuo acuerdo

El Código Civil prevé expresamente ambas rutas. El artículo 87 permite a los cónyuges acordar su divorcio de mutuo acuerdo mediante convenio regulador formulado ante el letrado de la Administración de Justicia o en escritura pública ante notario, con los mismos requisitos y circunstancias establecidos en el artículo 82.

La diferencia fundamental está en quién autoriza y homologa el acuerdo. Un convenio aprobado por el juzgado produce un auto o decreto judicial; la vía notarial produce una escritura pública. De esta distinción derivan consecuencias fiscales sustanciales.

Cuándo la vía notarial no está disponible

La vía notarial tiene una restricción expresa recogida en el artículo 82 del Código Civil: no es de aplicación cuando existan hijos menores no emancipados o con la capacidad modificada judicialmente que dependan de sus progenitores. En tal caso, el divorcio debe tramitarse necesariamente ante el juzgado; la escritura pública ante notario solo es posible cuando ninguno de esos supuestos concurre.

Qué materias incluye el convenio regulador

El artículo 90 del Código Civil fija el contenido mínimo del convenio regulador, que en lo que aquí interesa comprende:

"c) La atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar."

[…]

"e) La liquidación, cuando proceda, del régimen económico del matrimonio."

La Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública (DGSJ) ha interpretado este contenido de forma amplia. En su Resolución de 13 de marzo de 2024 (BOE-A-2024-7175) declaró que "la liquidación del régimen económico-matrimonial y en general del haber común del matrimonio es materia típica y propia del convenio, al igual que aquellos actos relativos a la vivienda familiar". En el mismo pronunciamiento añadió que "es lógico que, pactado el divorcio, se quiera evitar la relación que, por su propia naturaleza, impone tal proindivisión, por lo que la cesación de tal relación y, por tanto, la extinción de la proindivisión, puede ser objeto del convenio regulador".

Ello supone que el convenio —tanto el aprobado judicialmente como la escritura notarial de divorcio— es "cauce hábil para la inscripción de la adjudicación que de los referidos inmuebles se realiza en favor de la ahora recurrente" (DGSJ, Resolución 13/03/2024).

Qué bienes entran en el convenio y cuáles requieren escritura independiente

El convenio regulador no puede emplearse como instrumento universal para adjudicar cualquier bien. La DGSJ ha delimitado su ámbito: "dicha liquidación ha de referirse al haber conyugal generado durante el vínculo matrimonial -o a otros pactos relativos a la vivienda habitual-" (Resolución 13/03/2024, BOE-A-2024-7175).

En cuanto a los bienes privativos, la Resolución DGSJ de 11 de septiembre de 2023 (BOE-A-2023-21894) fijó que "sólo son inscribibles aquellos actos que, conforme al artículo 90 del Código Civil, constituyen el llamado contenido típico del convenio regulador". La Resolución de 13 de marzo de 2024 (BOE-A-2024-7175) precisó además que "sus disposiciones o estipulaciones deben apoyarse en él, permitiéndose de esta forma la adjudicación de bienes privativos cuando ello pudiera obedecer a una causa matrimonial concreta". Los bienes sin esa conexión matrimonial requieren escritura pública independiente.

Fiscalidad y ahorro fiscal: la diferencia clave según la vía elegida

El régimen económico matrimonial y el tipo de documento elegido determinan conjuntamente la tributación de la operación, y con ello el ahorro fiscal potencial de cada vía.

La vía judicial no tributa por AJD

La resolución o sentencia judicial que aprueba el convenio regulador no es una escritura pública y, por tanto, la extinción de condominio incluida en ella no está sujeta al Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados (AJD). La Agencia Tributaria de Cataluña recoge expresamente este criterio: "No está sujeta a tributación la extinción del condominio que se produce en un documento judicial (sentencia o auto) y que no genera un exceso de adjudicación que deba tributar por TPO." Este principio responde a la naturaleza misma del título —no es escritura pública— y es extensible al resto de España.

Vía notarial en régimen de gananciales: exención estatal

Cuando los cónyuges están bajo el régimen de gananciales, la adjudicación derivada de la liquidación goza de exención expresa tanto en Transmisiones Patrimoniales Onerosas (TPO) como en AJD. El artículo 45.I.B) 3 del Texto Refundido del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (TRLITPAJD) declara exentas:

"Las aportaciones de bienes y derechos verificados por los cónyuges a la sociedad conyugal, las adjudicaciones que a su favor y en pago de las mismas se verifiquen a su disolución y las transmisiones que por tal causa se hagan a los cónyuges en pago de su haber de gananciales."

Esta exención aplica tanto en escritura notarial como en convenio regulador aprobado judicialmente, siempre que no se genere un exceso de adjudicación sujeto a TPO.

Vía notarial en régimen de separación de bienes: AJD y bonificaciones autonómicas

Cuando el proindiviso deriva de un régimen de separación de bienes, la escritura notarial de extinción de condominio tributa por AJD al tipo autonómico (habitualmente entre el 0,5 % y el 1,5 % del valor del bien). No existe para este supuesto una exención estatal equivalente a la de gananciales.

No obstante, algunas comunidades autónomas han establecido bonificaciones. Cataluña es el caso documentado: la Agencia Tributaria de Cataluña recoge que "La escritura en la que se formaliza la separación, el divorcio o la extinción de la pareja estable, así como la extinción del condominio, goza de una bonificación del 100 % (código de la bonificación 445) de la cuota gradual de actos jurídicos documentados." La misma fuente precisa además que "Las escrituras en las que se extingue el condominio y también se acuerda la separación o el divorcio o bien la extinción de las uniones estables de pareja, gozan de una bonificación del 100% (código de la bonificación 445)." La clave es que el divorcio y la extinción de condominio se acuerden en la misma escritura; una escritura de extinción tramitada de forma separada puede no beneficiarse de la bonificación. Las bonificaciones autonómicas varían: verifique la normativa de su comunidad autónoma antes de decidir la vía.

El exceso de adjudicación: un riesgo que conviene anticipar

Si la compensación que paga el cónyuge adquirente no coincide exactamente con el valor de la cuota de la otra parte —situación frecuente cuando la vivienda es indivisible—, puede generarse un exceso de adjudicación que tribute por TPO con independencia de la vía elegida. Consulte con un asesor fiscal antes de fijar los importes de la operación.

IRPF: una variable que no debe pasarse por alto

La extinción de condominio puede tener consecuencias en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas si el inmueble se ha revalorizado desde su adquisición. Este punto depende de las circunstancias concretas de cada operación y excede la cobertura de las fuentes verificadas en este artículo; le recomendamos consultar con su asesor fiscal para determinar el impacto en su declaración.