Subrogación y ampliación de hipoteca para pagar a tu expareja en la extinción de condominio

Cuando en una extinción de condominio entre pareja uno de los dos se queda la vivienda y necesita pagar en metálico al otro, es habitual plantearse subrogar la hipoteca a otro banco y, de paso, ampliar el capital para reunir esa compensación. El problema es que esto no es una sola operación: la subrogación de hipoteca y la ampliación de capital con liberación del cotitular son dos actos jurídicos distintos, con reglas y fiscalidad diferentes, y conviene no confundirlos antes de firmar nada.

La subrogación de acreedor en la extinción de condominio: solo cambia el banco, el interés y el plazo

La Ley 2/1994, sobre subrogación y modificación de préstamos hipotecarios, regula esta figura con precisión: "El deudor podrá subrogar a otra entidad financiera de las mencionadas en el artículo anterior sin el consentimiento de la entidad acreedora, cuando para pagar la deuda haya tomado prestado el dinero de aquélla por escritura pública, haciendo constar su propósito en ella, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.211 del Código Civil". Es, en esencia, un cambio de acreedor: el nuevo banco paga al antiguo y ocupa su lugar en la hipoteca.

Pero la propia ley limita, de forma explícita, qué más se puede pactar en esa misma escritura: "En la escritura de subrogación sólo se podrá pactar la modificación de las condiciones del tipo de interés, tanto ordinario como de demora, inicialmente pactado o vigente, así como la alteración del plazo del préstamo, o ambas." Nada más. La subrogación, por sí sola, no permite ampliar el capital prestado ni liberar a uno de los titulares de la deuda.

Ampliar capital y liberar al excónyuge es una novación, no una subrogación

El Código Civil distingue con claridad los distintos modos de modificar una obligación: "Las obligaciones pueden modificarse: 1.º Variando su objeto o sus condiciones principales. 2.º Sustituyendo la persona del deudor. 3.º Subrogando a un tercero en los derechos del acreedor." Ampliar el importe prestado es una modificación del objeto; liberar a un cotitular es sustituir (o suprimir) a un deudor. Ambas encajan en la novación, no en la subrogación de acreedor.

Y la novación tiene un requisito que la subrogación no tiene: "La novación, que consiste en sustituirse un nuevo deudor en lugar del primitivo, puede hacerse sin el conocimiento de éste, pero no sin el consentimiento del acreedor." Ese acreedor es el banco —el antiguo o, si ya se ha producido la subrogación, el nuevo—, y su consentimiento a la ampliación y a la liberación del excónyuge no es automático ni viene incluido en el trámite de subrogación.

Un caso real, planteado en un foro de consulta financiera, resume bien la confusión habitual: "La subrogación para cambiar la hipoteca de banco solo permite modificar su precio y su plazo. Por ello, si quisieras eliminar a un titular, deberías hacer una novación posteriormente, pactada con el nuevo banco y tu ex." Cuando esa novación no es viable —por ejemplo, si el banco no acepta ampliar o liberar—, la alternativa que se plantea en ese mismo caso es distinta: "Visto lo visto, quizás la opción más viable sería pedir una nueva hipoteca a otro banco, con un importe que te permita cancelar tu actual préstamo hipotecario y conseguir esos 30.000 euros."

La subrogación de acreedor está exenta de AJD

La propia Ley 2/1994 exime fiscalmente la escritura de subrogación: "Estará exenta la escritura que documente la operación de subrogación en la modalidad gradual de «Actos Jurídicos Documentados» sobre documentos notariales." Cambiar de banco, por tanto, no genera coste de Actos Jurídicos Documentados (AJD) por sí solo.

La ampliación de capital no goza de esa exención

La exención fiscal de la Ley 2/1994 para la novación está acotada a supuestos muy concretos: "Estarán exentas en la modalidad gradual de "Actos Jurídicos Documentados" las escrituras públicas de novación modificativa de préstamos hipotecarios pactados de común acuerdo entre acreedor y deudor, siempre que el acreedor sea una de las entidades a que se refiere el artículo 1 de esta ley y la modificación se refiera a las condiciones del tipo de interés inicialmente pactado o vigente, a la alteración del plazo del préstamo, o a ambas." La ampliación de capital no entra en ninguno de esos supuestos, así que tributa por AJD.

Un comentario notarial que cita la consulta vinculante de la Dirección General de Tributos (DGT) V0266-16 explica el criterio aplicado en la práctica: "hay sujeción, porque la exención solo está prevista para la modificación del tipo de interés y plazo y para la modificación del sistema de amortización". El mismo comentario advierte de un matiz relevante y discutido: "el acto está sujeto a AJD teniendo como base imponible la total responsabilidad hipotecaria y no solamente lo correspondiente a la ampliación" (criterio no unánime, atribuido por esta fuente a la DGT pero sin verificación directa del texto de la consulta original; conviene confirmarlo con el notario o gestor antes de firmar).

La liberación del cotitular tributa por AJD, aparte de la ampliación

El Tribunal Supremo fijó en 2020 un criterio que afecta directamente a este supuesto: aunque la hipoteca y la finca no cambien, "si se produce una modificación subjetiva de los responsables, que tiene acceso al registro, y que aunque pueda tener su causa en la extinción del condominio, liberándose respectivamente de la responsabilidad del préstamo hipotecario los afectados por la extinción, concretando su responsabilidad exclusivamente en las fincas de las que tras la extinción resultan adjudicatarios, son beneficiados por dicha liberación" de un hecho sujeto a AJD.

La DGT ha aplicado esta doctrina a un supuesto casi idéntico al de subrogar y ampliar para pagar a la expareja: "Liquidación de una sociedad de gananciales en la que solo hay un inmueble en el activo y una hipoteca en el pasivo, todo lo cual se adjudicará al marido que compensará a su esposa su 50 por cien, quedando esta liberada de la responsabilidad hipotecaria. El marido ampliará la cuantía de la hipoteca para poder pagar a su ex esposa la parte que le corresponde en dicha liquidación." Y trata la ampliación y la liberación como dos actos jurídicos distintos: "tampoco lo es la ampliación de dicho préstamo por parte del cónyuge adjudicatario para poder pagar a su ex esposa la parte que le corresponde en la liquidación de los gananciales, que constituye un acto independiente del que ahora se examina y que es la liberación de la ex esposa de la responsabilidad por el préstamo inicial a consecuencia de haber sido adjudicado el bien al otro cónyuge."

Sobre quién paga ese impuesto, la DGT es clara: "la condición de sujeto pasivo recaerá sobre la persona que inste o solicite el otorgamiento del documento notarial, en este caso, el marido titular del bien que consiente en la liberación de su ex esposa de la responsabilidad del préstamo en el que ambos eran cotitulares." Es decir, paga quien se queda la vivienda y pide la liberación del otro, no el banco ni el excónyuge liberado.

Conviene precisar que ni la STS de 2020 ni la resolución de la DGT citada se refieren exactamente al supuesto de cambiar de banco mediante subrogación y ampliar en la misma operación: ambos precedentes tratan de una ampliación pactada con el mismo banco que ya tenía la hipoteca. Aplicar esta misma lógica fiscal —subrogación exenta, ampliación y liberación del cotitular gravadas por separado— a un cambio de entidad es un razonamiento por analogía, no una doctrina verificada para ese supuesto exacto.

Pasos prácticos

Distinga las dos operaciones: subrogar a otro banco (solo cambia entidad, interés y plazo) y ampliar capital para pagar a la expareja liberándola de la deuda son actos distintos, aunque se firmen en la misma cita notarial.
Negocie primero con el banco —el actual o el nuevo— si acepta la ampliación y la liberación del cotitular; ninguna de las dos está garantizada por el hecho de subrogar la hipoteca.
Calcule el coste fiscal por separado: la subrogación está exenta de AJD; la ampliación y la liberación del cotitular, no, y ambas pueden tributar aparte.
Si el banco no acepta la operación combinada, valore la alternativa de una hipoteca nueva en otra entidad que cancele la actual y aporte el efectivo para compensar a la expareja.
Pida confirmación notarial o de un gestor fiscal sobre la base imponible aplicable a la ampliación en su comunidad autónoma, ya que existe un criterio administrativo discutido sobre si se calcula solo sobre el importe ampliado o sobre la responsabilidad hipotecaria total.

Para el marco general de la extinción de condominio entre parejas, consulte la guía sobre divorcio y extinción de condominio en proindiviso.