Uso de la vivienda familiar con hijos y extinción de condominio en el divorcio
El uso de la vivienda familiar con hijos y la extinción de condominio en el divorcio son dos derechos que con frecuencia chocan: ¿puede un progenitor pedir la división de la vivienda en proindiviso aunque el otro tenga atribuido judicialmente su uso junto a los hijos menores? El Tribunal Supremo ha resuelto esta duda con una doctrina concreta que conviene conocer antes de negociar o litigar la extinción de condominio.
El uso de la vivienda familiar cuando hay hijos menores comunes
El artículo 96 del Código Civil establece la regla de partida: "En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por la autoridad judicial, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario de ella corresponderá a los hijos comunes menores de edad y al cónyuge en cuya compañía queden, hasta que todos aquellos alcancen la mayoría de edad."
Ese derecho de uso condiciona además lo que se puede hacer con la vivienda mientras subsiste. El propio artículo 96 CC dispone lo siguiente: "Para disponer de todo o parte de la vivienda y bienes indicados cuyo uso haya sido atribuido conforme a los párrafos anteriores, se requerirá el consentimiento de ambos cónyuges o, en su defecto, autorización judicial. Esta restricción en la facultad dispositiva sobre la vivienda familiar se hará constar en el Registro de la Propiedad."
El derecho a pedir la extinción del condominio en cualquier momento
Con independencia del uso atribuido, cualquier copropietario conserva la facultad de pedir la división de la vivienda en proindiviso. El artículo 400 del Código Civil lo enuncia así: "Ningún copropietario estará obligado a permanecer en la comunidad. Cada uno de ellos podrá pedir en cualquier tiempo que se divida la cosa común. Esto no obstante, será válido el pacto de conservar la cosa indivisa por tiempo determinado, que no exceda de diez años."
¿El uso de la vivienda familiar con hijos impide la extinción de condominio? La doctrina del Tribunal Supremo
La pregunta central —si el derecho de uso de los hijos y el progenitor custodio bloquea al otro progenitor cuando pide la extinción de condominio— la resolvió el Tribunal Supremo en su Sentencia núm. 168/2021 (ECLI:ES:TS:2021:1108). La Sala Primera declaró que "la atribución del uso de la vivienda a uno de los condóminos no impide al otro el ejercicio de la acción de división que el art. 400 CC reconoce a todo copropietario con el objeto de poner fin a la comunidad."
La protección de los hijos menores no pasa, por tanto, por impedir la división, sino por otra vía: el Supremo explica que "La tutela de los intereses de los hijos menores y del progenitor a quien corresponde el uso de la vivienda se consigue reconociendo la subsistencia del derecho de uso pese a la división y su oponibilidad frente al adquirente de la vivienda". Es decir, la vivienda puede dividirse o venderse, pero quien la adquiera deberá respetar el uso ya atribuido a los hijos y al progenitor custodio.
Esta doctrina se aplica también a parejas no casadas con hijos comunes
El caso resuelto por el Tribunal Supremo en la STS 168/2021 correspondía a una pareja no casada, y la sentencia fue explícita sobre este punto: "Debemos advertir, puesto que en el caso se trata de una unión no matrimonial, que las reglas sobre la atribución del uso de la vivienda del art. 96 CC" [...] "que se refiere a los cónyuges, son aplicables también en los casos de hijos menores de parejas no casadas, dada la situación".
Si la división hace inviable mantener el uso: la modificación de medidas
En el supuesto concreto que enjuició, el Tribunal Supremo señaló cuál es el cauce cuando la división o venta de la vivienda deja sin sentido práctico el uso ya reconocido: "el motivo se estima porque la sentencia recurrida ha dejado sin efecto el contenido de una sentencia firme sobre el uso de la vivienda. Acordada la custodia compartida en interés de los hijos menores en un proceso de guarda y custodia, en el que además se atribuye el uso de la vivienda común a un progenitor hasta que se divida, la posterior división y venta de la vivienda a lo que puede dar lugar, en su caso, como advertimos en la sentencia 295/2020, de 12 junio, es a una posterior petición de modificación de medidas en el procedimiento adecuado si fuera precisa para ajustar la satisfacción de las necesidades de los menores a la capacidad económica de cada progenitor en la situación que derivara" [...] "tras la extinción del uso de la vivienda."
Dicho de otro modo: la vía correcta para reajustar la situación de los hijos tras la extinción de condominio no es oponerse a la división, sino instar una modificación de medidas en el procedimiento de familia.
Para el marco general de la extinción de condominio en el divorcio, incluidas sus consecuencias sobre el proindiviso y la hipoteca conjunta, consulte la guía sobre divorcio y extinción de condominio en proindiviso.