Exceso de adjudicación en la extinción de condominio del divorcio: convenio regulador y Registro

El exceso de adjudicación en la extinción de condominio del divorcio aparece cuando el convenio regulador atribuye la vivienda en una proporción diferente a la que figura en el Registro de la Propiedad. Si el Registro refleja una titularidad al cincuenta por ciento y el convenio otorga el setenta por ciento a un cónyuge y el treinta al otro, quien recibe más de su cuota registral obtiene un exceso de adjudicación que la normativa fiscal contempla expresamente.

Este artículo analiza, con el respaldo de la normativa y de las resoluciones más recientes de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública (DGSJFP), en qué casos tributa ese exceso y en qué casos el convenio regulador permite inscribir directamente el cambio de titularidad en el Registro.

Qué es el exceso de adjudicación en el divorcio

El exceso de adjudicación surge cuando la división de un bien produce que uno de los partícipes recibe más de lo que le correspondía por su cuota. En el divorcio, el supuesto más habitual es el de la pareja que adquirió la vivienda al cincuenta por ciento y, en el convenio regulador, uno de los cónyuges se queda con la totalidad del inmueble o con una porción mayor que la original.

El diferencial entre la cuota registral y la cuota adjudicada en el convenio es el exceso de adjudicación que el ordenamiento fiscal debe calificar: puede tributar como transmisión patrimonial onerosa, puede quedar no sujeto, o puede estar exento en función de la naturaleza del bien y de si es o no la vivienda habitual del matrimonio.

El exceso de adjudicación como hecho imponible de TPO

La regla general está en el artículo 7.2.B del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (LITPAJD), que incluye entre los hechos imponibles de transmisiones patrimoniales onerosas: "B) Los excesos de adjudicación declarados, salvo los que surjan de dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 821, 829, 1.056 (segundo) y 1.062 (primero) del Código Civil y Disposiciones de Derecho Foral, basadas en el mismo fundamento."

Como punto de partida, por tanto, el cónyuge que recibe más de lo que le corresponde debe tributar por Transmisiones Patrimoniales Onerosas sobre el valor del exceso. Sin embargo, existen excepciones relevantes en el ámbito del divorcio.

Cuándo el exceso no tributa: la vivienda habitual del matrimonio

La no sujeción más importante en el contexto del divorcio la establece el artículo 32.3 del Reglamento del Impuesto (RITPAJD): "Tampoco motivarán liquidación por la modalidad de «transmisiones patrimoniales onerosas» los excesos de adjudicación declarados que resulten de las adjudicaciones de bienes que sean efecto patrimonial de la disolución del matrimonio o del cambio de su régimen económico, cuando sean consecuencia necesaria de la adjudicación a uno de los cónyuges de la vivienda habitual del matrimonio."

Cuando el inmueble que se extingue es la vivienda habitual del matrimonio y la adjudicación asimétrica es la única forma de resolver la indivisibilidad del bien, el exceso no tributa por TPO. Esta no sujeción opera tanto si la vivienda es ganancial como si es de carácter privativo.

El exceso de adjudicación gratuito no tributa por el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones

Una duda habitual es si el cónyuge que cede más de lo que le pertenece —sin compensación— estaría realizando una donación sujeta al Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones (ISD). El Tribunal Supremo ha resuelto esta cuestión en la STS 963/2022 (ECLI:ES:TS:2022:3083): "los excesos de adjudicación están específicamente regulados, con carácter general, esto es, al margen de que provengan de una disolución matrimonial o de otras causas de división, en el artículo 7.2. B) del TRLITPyAJD, excluyéndolo por tanto del ámbito del ISD".

El Tribunal añadió que "no es posible verificar aquí la existencia, que es esencial a la donación, de un animus donandi en el ex esposo". La ausencia de ánimo de donar impide calificar la operación como donación, con independencia de si hay o no compensación económica.

La exención para adjudicaciones en pago del haber de gananciales

La LITPAJD prevé una exención específica para las liquidaciones del régimen de gananciales. Están no sujetas a TPO: "Las aportaciones de bienes y derechos verificados por los cónyuges a la sociedad conyugal, las adjudicaciones que a su favor y en pago de las mismas se verifiquen a su disolución y las transmisiones que por tal causa se hagan a los cónyuges en pago de su haber de gananciales."

Esta exención resulta aplicable cuando el bien adjudicado tiene carácter ganancial. Si la vivienda fue adquirida antes del matrimonio o bajo régimen de separación de bienes, la exención por pago de haber de gananciales no concurre, y el análisis debe centrarse en la no sujeción del artículo 32.3 RITPAJD comentada anteriormente.

La inscripción en el Registro: convenio regulador o escritura pública

La inscripción registral de la adjudicación depende de si el bien es o no la vivienda familiar del matrimonio.

Para los bienes que no son la vivienda familiar, la DGSJFP declaró en su resolución de 23 de julio de 2024 (BOE-A-2024-20532) que "sólo son inscribibles aquellos actos que, conforme al artículo 90 del Código Civil, constituyen el llamado contenido típico del convenio regulador, fuera de los cuales, y sin afectar a la validez y eficacia de los actos consignados en un documento que no pierde el carácter de convenio privado objeto de aprobación judicial, su acceso a los libros del Registro requiere su formalización en los títulos establecidos en el artículo 3 de la Ley Hipotecaria".

Esta resolución resolvió un supuesto en el que la finca constaba en el Registro "a nombre de ambos cónyuges, pro indiviso, que la adquirieron en estado de solteros y en la proporción de un 70 % doña A. I. S. V. y el restante 30 % su ex cónyuge, don J. D. P. R." Como la finca no era la vivienda familiar del matrimonio, el Registrador denegó la inscripción directa a través del convenio y exigió escritura pública o resolución judicial.

La excepción rige cuando el bien adjudicado es la vivienda familiar. La DGSJFP reconoció en su resolución de 11 de septiembre de 2023 (BOE-A-2023-21894) que "la liquidación del régimen económico del matrimonio y en general del haber común de los cónyuges es materia típica y propia del convenio regulador al igual que todos aquellos actos relativos a la vivienda familiar, esta última por ser un bien afecto al levantamiento de las cargas familiares." Y concluyó: "La causa negocial de la adjudicación de este bien que es la vivienda familiar es intrínseca al convenio regulador de divorcio si este extingue las relaciones patrimoniales de los cónyuges como ocurre en el presente caso."

En síntesis: el convenio regulador es título inscribible cuando el inmueble adjudicado es la vivienda familiar, aunque la titularidad registral sea privativa o en porcentajes distintos a los que resultarían del régimen económico matrimonial. Si se trata de otro inmueble, será necesaria escritura pública notarial.

Resumen práctico

La respuesta depende de si el inmueble es o no la vivienda habitual del matrimonio:

Inmueble	Tributación del exceso	Título para inscribir
Vivienda habitual del matrimonio	No sujeto a TPO (art. 32.3 RITPAJD)	Convenio regulador aprobado judicialmente
Otro inmueble (segunda residencia, local, garaje independiente…)	Tributa por TPO sobre el valor del exceso	Escritura pública notarial
Bien ganancial (cualquier inmueble)	No sujeto a TPO como adjudicación en pago de haber de gananciales	Según sea o no vivienda familiar

En ninguno de los supuestos tributa el exceso por el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, conforme a la STS 963/2022 (ECLI:ES:TS:2022:3083).

Para el marco general sobre la liquidación de la vivienda conyugal en el divorcio, consulte la guía sobre divorcio y vivienda en proindiviso.