Pasar la hipoteca de dos titulares a uno solo tras la separación: la novación

Pasar una hipoteca de dos titulares a uno solo tras la separación no es un trámite automático que se resuelva firmando el convenio regulador o la escritura de extinción de condominio. Jurídicamente es una novación subjetiva del préstamo —un cambio de deudor— y esa operación depende de un tercero que no participa en el proceso de familia: el banco.

Es una novación: cambio de deudor, no simple reparto de la vivienda

El Código Civil regula la modificación de las obligaciones y distingue con claridad los distintos supuestos: "Las obligaciones pueden modificarse: 1.º Variando su objeto o sus condiciones principales. 2.º Sustituyendo la persona del deudor. 3.º Subrogando a un tercero en los derechos del acreedor." Sustituir a uno de los dos titulares de la hipoteca por el otro, liberando al primero de la deuda, encaja en el segundo supuesto: una sustitución del deudor.

El consentimiento del banco es imprescindible

Aquí está la clave que con más frecuencia se pasa por alto: la ley exige el consentimiento del acreedor para que el cambio de deudor sea eficaz. El propio Código Civil lo establece sin margen de duda: "La novación, que consiste en sustituirse un nuevo deudor en lugar del primitivo, puede hacerse sin el conocimiento de éste, pero no sin el consentimiento del acreedor." El acreedor, en una hipoteca, es el banco.

El convenio regulador no vincula al banco

Un error habitual es dar por hecho que, si el convenio regulador (o la escritura de extinción de condominio) adjudica la vivienda y su hipoteca a uno de los excónyuges, el otro queda automáticamente liberado frente al banco. No es así: el banco es ajeno al proceso de familia y no está obligado por lo que pacten entre sí los cónyuges.

Un caso real ilustra el problema: "Por convenio regulador aprobado por sentencia se liquidaban gananciales, adjudicando tanto la vivienda como su hipoteca a la esposa, comprometiéndose la misma a relevar al cónyuge ante la entidad crediticia de la deuda en el plazo más breve posible. El caso es que la esposa intentó la novación del préstamo hipotecario, pero el banco no aceptó." La consecuencia práctica de fondo es esta: "no se deberían firmar este tipo de cláusulas sin tener previamente el beneplácito del banco acreedor. En estos casos, los bancos, como acreedores hipotecarios, tienen una serie de garantías recogidas en la escritura de formalización del préstamo y, entre ellas, se suele recoger la responsabilidad solidaria de ambos deudores, en estos casos ambos cónyuges; y nada ni nadie puede minorar o hacer desparecer esas garantías sin consentimiento del banco."

En consecuencia, mientras el banco no preste su consentimiento a la novación, ambos excónyuges siguen respondiendo frente a la entidad de la totalidad de la deuda. Esto ocurre con independencia de lo pactado en el convenio o en la escritura de extinción de condominio. Lo único que genera ese pacto entre ellos es un derecho de repetición del excónyuge liberado en el papel frente al que se queda con la vivienda, si el banco terminara reclamándole a él la deuda.

Novación de condiciones y novación por cambio de titular no son lo mismo

La Ley 2/1994, sobre subrogación y modificación de préstamos hipotecarios, prevé una exención fiscal para la novación modificativa, pero la delimita con precisión: "Estarán exentas en la modalidad gradual de "Actos Jurídicos Documentados" las escrituras públicas de novación modificativa de préstamos hipotecarios pactados de común acuerdo entre acreedor y deudor, siempre que el acreedor sea una de las entidades a que se refiere el artículo 1 de esta ley y la modificación se refiera a las condiciones del tipo de interés inicialmente pactado o vigente, a la alteración del plazo del préstamo, o a ambas."

Esa exención está pensada para cambios de tipo de interés o de plazo, no para el cambio de deudor. La novación por la que uno de los dos titulares sale de la hipoteca y el otro asume la deuda en solitario es una operación distinta y, como se explica a continuación, no queda cubierta por esa exención.

Liberar a un cotitular tributa por Actos Jurídicos Documentados

El Tribunal Supremo fijó en 2020 un criterio relevante para este supuesto. Aunque la finca hipotecada no cambie, "si se produce una modificación subjetiva de los responsables, que tiene acceso al registro, y que aunque pueda tener su causa en la extinción del condominio, liberándose respectivamente de la responsabilidad del préstamo hipotecario los afectados por la extinción, concretando su responsabilidad exclusivamente en las fincas de las que tras la extinción resultan adjudicatarios, son beneficiados por dicha liberación" de un impuesto que "grava esencialmente el documento, es decir la formalización jurídica, mediante ciertos documentos notariales, de actos y contratos, siempre que dichos actos o contratos no estén sujetos al Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, ni al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales, concepto de transmisiones onerosas": el de Actos Jurídicos Documentados.

En otras palabras: liberar en escritura pública a uno de los dos titulares de la responsabilidad hipotecaria, aunque el inmueble no cambie de manos ni de finca registral, es un hecho sujeto a AJD.

El criterio de la Dirección General de Tributos, aplicado a un caso prácticamente idéntico

La Dirección General de Tributos (DGT) ha aplicado esta doctrina a un supuesto que coincide, punto por punto, con el de pasar una hipoteca de dos titulares a uno solo tras la separación: "Liquidación de una sociedad de gananciales en la que solo hay un inmueble en el activo y una hipoteca en el pasivo, todo lo cual se adjudicará al marido que compensará a su esposa su 50 por cien, quedando esta liberada de la responsabilidad hipotecaria. El marido ampliará la cuantía de la hipoteca para poder pagar a su ex esposa la parte que le corresponde en dicha liquidación."

La DGT concluye, remitiéndose expresamente al criterio del Tribunal Supremo, que esa liberación tributa: "Conforme a la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de mayo de 2020, la liberación en escritura pública notarial de codeudores de un préstamo garantizado mediante hipoteca de determinados inmuebles está sujeta a la modalidad de actos jurídicos documentados del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentado."

Y precisa quién debe pagar ese impuesto: no el cónyuge liberado, ni el banco, sino quien se queda con la vivienda y pide esa liberación. "La condición de sujeto pasivo recaerá sobre la persona que inste o solicite el otorgamiento del documento notarial, en este caso, el marido titular del bien que consiente en la liberación de su ex esposa de la responsabilidad del préstamo en el que ambos eran cotitulares."

El tipo aplicable de AJD depende de la normativa de cada comunidad autónoma y, orientativamente, suele moverse en el entorno del 1% al 1,5% (criterio pendiente de confirmar según la comunidad autónoma y la interpretación concreta de la base imponible que se aplique).

Conviene además tener presente un matiz práctico. Si el banco no llega a comparecer formalmente en la escritura para liberar al cotitular saliente —limitándose las partes a repartirse el inmueble entre ellas—, puede no llegar a producirse ese hecho imponible de liberación de deudor a efectos de AJD. Es, de nuevo, el banco quien determina si la liberación se consuma o no.

Pasos para pasar la hipoteca de dos titulares a uno solo tras la separación

No dar por bueno el convenio regulador frente al banco: adjudicar la vivienda y la hipoteca a uno de los excónyuges en el convenio o en la escritura de extinción de condominio no libera por sí solo al otro de la deuda.
Negociar con el banco, antes de firmar, la novación subjetiva (cambio de deudor) o, en su defecto, una subrogación o una hipoteca nueva a nombre de quien se queda con la vivienda.
Calcular el coste fiscal: la liberación de un cotitular en escritura pública tributa por Actos Jurídicos Documentados, a cargo de quien se queda con la vivienda y solicita esa liberación, con el tipo autonómico correspondiente.
No confundir esta novación con la modificativa de tipo de interés o plazo: la exención fiscal prevista para esta última no alcanza al cambio de titular de la deuda.

Para el marco general de la extinción de condominio entre cónyuges, consulte la guía sobre divorcio y extinción de condominio en proindiviso.