Usufructo del viudo y nuda propiedad en la extinción de condominio de una herencia

Es el escenario más habitual en una herencia española: el cónyuge viudo recibe el usufructo de la vivienda y los hijos reciben la nuda propiedad en proindiviso. Cuando esos hijos quieren extinguir el condominio sobre esa nuda propiedad —repartiéndosela u optando uno de ellos por quedarse con todo compensando a los demás—, surge la duda de si necesitan el consentimiento de su padre o madre usufructuario para hacerlo, y cómo tributa esa extinción de condominio.

Por qué el viudo recibe el usufructo y no una parte de la propiedad

El Código Civil concede al cónyuge viudo un usufructo legal cuya extensión depende de con quién concurra a la herencia. Si hay hijos o descendientes, "El cónyuge que al morir su consorte no se hallase separado de éste legalmente o de hecho, si concurre a la herencia con hijos o descendientes, tendrá derecho al usufructo del tercio destinado a mejora" (art. 834 CC). Si no hay descendientes pero sí ascendientes, "el cónyuge sobreviviente tendrá derecho al usufructo de la mitad de la herencia" (art. 837 CC). Y si no hay ni descendientes ni ascendientes, "el cónyuge sobreviviente tendrá derecho al usufructo de los dos tercios de la herencia" (art. 838 CC). En cualquiera de los tres casos, la titularidad plena del bien —la nuda propiedad— queda en manos de los herederos, normalmente en proindiviso.

¿Necesitan los hijos el consentimiento del viudo para extinguir su condominio?

No. La extinción de condominio solo vincula a quienes son copropietarios entre sí, y el usufructuario no lo es. El Código Civil lo establece con claridad: "Ningún copropietario estará obligado a permanecer en la comunidad. Cada uno de ellos podrá pedir en cualquier tiempo que se divida la cosa común" (art. 400 CC). Esa facultad es de los nudo propietarios, no del usufructuario, porque su derecho es de naturaleza distinta.

El propio Código protege al usufructuario frente a la división que hagan los demás: "La división de una cosa común no perjudicará a tercero, el cual conservará los derechos de hipoteca, servidumbre u otros derechos reales que le pertenecieren antes de hacer la partición. Conservarán igualmente su fuerza, no obstante la división, los derechos personales que pertenezcan a un tercero contra la comunidad" (art. 405 CC).

El Tribunal Supremo lo confirmó expresamente para un caso de usufructo sobre una cosa cuya nuda propiedad estaba en comunidad: "En definitiva, la división de la cosa común afecta a los comuneros, no a los terceros y la titular de un derecho de usufructo no forma parte de la comunidad y es ajena a la división; en la actio communi dividundo carece de legitimación pasiva" (STS 258/2008, ECLI:ES:TS:2008:4311). Es decir, el usufructuario no necesita ser citado ni prestar su consentimiento para que los nudo propietarios extingan el condominio sobre su cuota de nuda propiedad.

¿Y qué pasa con el usufructo tras la división? Se traslada intacto a la parte que resulte adjudicada. El Código Civil lo prevé para el usufructo sobre una cuota de una cosa poseída en común: "El usufructuario de parte de una cosa poseída en común ejercerá todos los derechos que correspondan al propietario de ella referentes a la administración y a la percepción de frutos o intereses. Si cesare la comunidad por dividirse la cosa poseída en común, corresponderá al usufructuario el usufructo de la parte que se adjudicare al propietario o condueño" (art. 490 CC). El viudo sigue disfrutando del bien exactamente igual, ahora frente al hijo que se ha quedado con la nuda propiedad íntegra.

Cómo tributa la extinción de condominio de la nuda propiedad

La Dirección General de Tributos ha resuelto este supuesto de forma expresa en la Resolución Vinculante V1901-20, para el caso de una madre usufructuaria e hijos nudo propietarios en proindiviso. Cuando uno de los hijos se adjudica la nuda propiedad íntegra compensando en dinero a sus hermanos, sin que la madre pierda su usufructo, "La adjudicación a unos de los hermanos de la nuda propiedad del inmueble, conservando la madre el usufructo del mismo, compensando a la madre y a los otros dos hermanos con dinero, tributará como disolución de comunidad de la nuda propiedad por el concepto de actos jurídicos documentados" (DGT V1901-20). Es decir, AJD sobre la parte de nuda propiedad que se adquiere, no ITP sobre el valor del inmueble.

Distinto es el caso en que, además de repartirse la nuda propiedad, uno de los hijos compra también el usufructo a la madre, consolidando el pleno dominio. La DGT distingue ahí dos operaciones: "En la adjudicación a unos de los hermanos de la plena propiedad del inmueble, compensando al resto con dinero, existen dos convenciones: una disolución de la comunidad sobre la nuda propiedad y una consolidación del dominio" (DGT V1901-20). La disolución de la nuda propiedad tributa como se ha explicado, mientras que "la consolidación de dominio tributará por el mayor valor que resulte de la aplicación del artículo 51 del Reglamento del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones" (DGT V1901-20): el que quede pendiente de tributar por la desmembración original en el Impuesto sobre Sucesiones, o el que resultaría en ITP/AJD por adquirir el usufructo a la madre, el que sea mayor.

Cómo se valora fiscalmente el usufructo y la nuda propiedad

La Ley del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones fija reglas de valoración distintas para el usufructo temporal y el vitalicio —el propio de la viudedad—. Para el temporal, "El valor del usufructo temporal se reputará proporcional al valor total de los bienes, en razón del 2 por 100 por cada período de un año, sin exceder del 70 por 100" (art. 26 Ley 29/1987). Para el vitalicio, que es el habitual en la herencia entre cónyuges, "En los usufructos vitalicios se estimará que el valor es igual al 70 por 100 del valor total de los bienes cuando el usufructuario cuente menos de veinte años, minorando a medida que aumenta la edad, en la proporción de un 1 por 100 menos por cada año más, con el límite mínimo del 10 por 100 del valor total" (art. 26 Ley 29/1987).

El valor de la nuda propiedad —la que se reparten los hijos— se obtiene por diferencia: "El valor del derecho de nuda propiedad se computará por la diferencia entre el valor del usufructo y el valor total de los bienes" (art. 26 Ley 29/1987). Cuanto mayor sea la edad del viudo usufructuario, menor será el valor de su usufructo y, por tanto, mayor el de la nuda propiedad que tributa en la herencia y en la posterior extinción de condominio.

Cuando, más adelante, el usufructo llega a su fin, la ley vuelve a exigir el impuesto: "En la extinción del usufructo se exigirá el impuesto según el título de constitución, aplicando el tipo medio efectivo de gravamen correspondiente a la desmembración del dominio" (art. 26 Ley 29/1987).

Cuándo se extingue el usufructo del viudo

El usufructo del cónyuge viudo no dura para siempre por definición, sino hasta que concurra alguna de las causas legales de extinción. El Código Civil las enumera: "El usufructo se extingue: 1.º Por muerte del usufructuario. 2.º Por expirar el plazo por el que se constituyó, o cumplirse la condición resolutoria consignada en el título constitutivo. 3.º Por la reunión del usufructo y la propiedad en una misma persona. 4.º Por la renuncia del usufructuario" (art. 513 CC). En la práctica, lo más frecuente es que el usufructo del viudo se extinga por su fallecimiento o porque decide renunciar a él o vendérselo a los hijos, consolidando así el pleno dominio en quienes ya eran nudo propietarios.

Puede ampliar el régimen general de la comunidad hereditaria entre coherederos en nuestra guía sobre herencias y proindiviso.